Deux problèmes constitutionnels dans les accords Suisse-UE

Introduction

Deux controverses juridiques majeures – que l’on voyait venir – se sont cristallisées devant les Chambres, à l’occasion des débats sur le paquet d’accords entre la Suisse et l’Union européenne (UE). La première porte sur la forme de l’approbation populaire future des accords: faudra-t-il organiser un référendum facultatif, où la majorité du peuple suffit, ou un référendum obligatoire, qui intervient automatiquement et exige la double majorité du peuple et des Cantons? La seconde porte sur le fond: l’extension de l’Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) prévue par le paquet est-elle compatible avec l’article 121a de la Constitution fédérale, issu de l’initiative «contre l’immigration de masse» acceptée en 2014? Posons donc d’abord le décor.

Brève histoire de la voie bilatérale

En 1992, le peuple et les Cantons ont rejeté l’adhésion à l’Espace économique européen (EEE). La Suisse évite donc de se fondre dans le bloc européen. Dans les urnes, le «non» l’emporte de justesse devant le peuple (50,34%) et assez nettement au niveau des Cantons (14,5 Cantons et demi-Cantons). La demande d’adhésion à la Communauté européenne, déposée la même année, est gelée, et il faudra attendre 2016 pour qu’elle soit formellement retirée. S’ouvre alors la voie bilatérale.

Les Bilatérales I sont acceptées par référendum facultatif en mai 2000 (à 67,2% de «oui»). Elles comptent sept accords: libre circulation des personnes, transports terrestres, transport aérien, obstacles techniques au commerce (dit «ARM»), marchés publics, agriculture et recherche. La dénonciation d’un seul d’entre eux déclencherait l’abolition des autres, de par le mécanisme de «clause guillotine» qui les lie. Les Bilatérales II suivent en 2004. Elles comportent entre autres le mécanisme Schengen/Dublin sur l’asile et les frontières. Seul l’accord d’association à Schengen/Dublin est attaqué en référendum, facultatif donc, mais accepté par le peuple en juin 2005 par 54,6% de «oui». Quelques accords sectoriels ont été conclus depuis 2004, comme la participation de la Suisse à l’organe de police EUROPOL.

Pour forcer l’intégration de la Suisse dans l’UE, Berne et Bruxelles concoctent un projet d’accord-cadre institutionnel censé nouer la gerbe des accords bilatéraux existants. Mais le Conseil fédéral abandonne les négociations en mai 2021, faute de soutien dans le pays.

Le Conseil fédéral adopte un nouveau mandat de négociations avec l’UE en mars 2024. En juin de l’année suivante, il approuve les accords négociés par ses envoyés et publie un rapport explicatif de 894 pages, prélude à la phase de consultation courant jusqu’à fin 2025. Vu l’accueil plutôt consensuel fait au paquet par l’officialité, malgré la ferraille des syndicats, les accords sont signés par Mme Ursula von der Leyen et M. Guy Parmelin le 2 mars 2026 à Bruxelles.

Le paquet signé est un très gros paquet. Les cinq accords existants qui concernent l’accès de la Suisse au marché intérieur de l’Union sont mis à jour, dont la libre circulation des personnes. Deux nouveaux accords d’accès au marché sont créés, sur l’électricité et la sécurité des aliments, auxquels s’ajoutent un accord sur la santé, la participation aux programmes de l’UE et la pérennisation de la contribution financière suisse à la cohésion¹.

De nouveaux mécanismes institutionnels, scories du projet d’accord-cadre, sont intégrés aux accords sur le marché intérieur, notamment l’obligation de reprise «dynamique» du droit européen par la Suisse et la création d’un tribunal arbitral (tenu par les interprétations du droit européen faites par la Cour de justice de l’UE) pour le règlement des différends entre les parties.

Le Conseil fédéral soumet le tout aux Chambres en mars de cette année, sous la forme d’un arrêté fédéral de stabilisation unique (contenant l’essentiel de la matière) et de trois arrêtés de développement (contenant les textes sur l’électricité, la sécurité des aliments et la santé), au côté d’un message «explicatif» de 1087 pages. Ces arrêtés sont donc les textes que doivent approuver les Chambres (et non pas les accords eux-mêmes directement). Les commissions parlementaires du Conseil des Etats et du Conseil national planchent encore dessus.

La Suisse et les traités internationaux

Il convient encore de rappeler la manière dont la Suisse se lie par un traité international pour comprendre les enjeux constitutionnels susmentionnés. La Confédération est moniste, c’est-à-dire qu’un traité ratifié fait partie de ses règles internes dès son entrée en vigueur, sans loi de transposition. Le droit international y prime en principe le droit fédéral. Le Tribunal fédéral a toutefois nuancé ce principe dans sa jurisprudence issue de l’arrêt Schubert de 1973. Selon celle-ci, si l’Assemblée fédérale adopte sciemment une loi contraire à un traité existant liant la Suisse, le juge doit appliquer ladite loi. Cette pratique «Schubert» connaît elle-même des exceptions, notamment en matière de garanties des «droits fondamentaux», et, pire encore, en matière de libre circulation des personnes². Mais cette pratique permet tout de même, lorsqu’elle est respectée, que des lois suisses, normalement inférieures aux traités internationaux dans la hiérarchie des normes qui structure l’ordre juridique, priment sur des accords internationaux.

La procédure de conclusion des traités est réglée par la Constitution fédérale. Les affaires étrangères relèvent comme de juste de la compétence de la Confédération (art. 54 Cst.). Le Conseil fédéral négocie et signe les traités (art. 184 Cst.). L’Assemblée fédérale les approuve ensuite par un arrêté fédéral (art. 166 al. 2 Cst.). C’est donc, on l’a dit plus haut, cet arrêté d’approbation en tant que tel qui est soumis, ou non, au référendum. Deux régimes existent. D’une part, le référendum obligatoire s’applique à l’adhésion à une organisation de sécurité collective ou à une communauté supranationale (art. 140 al. 1 let. b Cst.). Il exige la double majorité du peuple et des Cantons, vu l’importance du potentiel engagement de la Suisse. D’autre part, le référendum facultatif s’applique aux traités qui contiennent des dispositions importantes fixant des règles de droit ou dont la mise en œuvre exige l’adoption de lois fédérales (art. 141 al. 1 let. d ch. 3 Cst.). Il doit être demandé par 50’000 citoyens et nécessite la seule majorité du peuple. Si les démarches référendaires n’aboutissent pas, le Conseil fédéral ratifie les traités au niveau international et ceux-ci entrent cas échéant en vigueur en Suisse.

A trois reprises, l’Assemblée fédérale a pourtant décidé de soumettre au vote du peuple et des Cantons des traités qui n’entraient pas strictement dans ces catégories, en raison de leur grande importance politique et juridique: l’adhésion à la Société des Nations en 1920³, l’accord de libre-échange avec la Communauté économique européenne en 1972 et l’adhésion à l’EEE en 1992. C’est ce qu’on appelle le «référendum obligatoire sui generis», soit du droit constitutionnel coutumier, non écrit.

Nous avons présenté le contexte historique et institutionnel. Ce faisant, nous reviendrons au prochain numéro sur les débats évoqués en introduction – type de référendum et extension de l’ALCP – et sur une double solution satisfaisante à ces problèmes.

Notes:

¹   Voir notre article dans La Nation n° 2307 du 12.06.2026.

²    Arrêt original publié aux ATF 99 Ib 39, revirement (scandaleux) en matière de libre circulation publié aux ATF 142 II 35.

³   Sous l’empire de la Constitution fédérale de 1874, le système du référendum obligatoire et facultatif pour les traités internationaux n’existait pas encore tel quel, et c’est l’importance «de rang constitutionnel» d’un rattachement de la Suisse à la Société des Nations qui a poussé l’Assemblée fédérale à décréter un vote à la majorité du peuple et des Cantons.